PARECER Nº       , DE 2013
Da COMISSÃO DE ASSUNTOS ECONÔMICOS, sobre o Projeto de Lei do Senado nº 56, de 2012, do Senador Pedro Taques, que institui normas relacionadas à responsabilização na contratação de obras públicas e dá outras providências.
RELATOR: Senador ALOYSIO NUNES FERREIRA
I – RELATÓRIO
Submete-se à análise desta Comissão o Projeto de Lei do Senado (PLS) em epígrafe, que tem por fim estabelecer normas de execução, fiscalização, controle e recebimento na contratação de obras públicas.
A proposição é composta por trinta e cinco artigos. Os dois primeiros definem a abrangência e a aplicação subsidiária dos princípios da Lei nº 8.666, de 1993, e dos dispositivos das leis de diretrizes orçamentárias dos entes federados.
O parágrafo único do art. 2º estabelece que a lei que resultar da aprovação do Projeto aplicar-se-á à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, inclusive às autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista.
O art. 3º apresenta as definições de sobrepreço, superfaturamento e jogo de planilha, para os fins da lei.
As regras atinentes à execução dos contratos estão dispostas entre os artigos 4º e 22, representando a maior parte da proposição. Os artigos 5º, 6º e 7º tratam, respectivamente, dos regimes de execução contratual de empreitadas por preço global, empreitadas por preço unitário e empreitada integral, redefinindo-as.
O art. 8º cria responsabilização objetiva do contratado pela solidez e segurança de uma obra, já que responderá perante a Administração e terceiros independentemente de dolo ou culpa.
O art. 9º é expresso quanto à responsabilização objetiva da construtora contratada nos contratos administrativos de execução de obras públicas, resguardando-lhe a possibilidade de ação de regresso contra terceiros, que poderão ser projetistas e consultores, pessoas físicas ou jurídicas, responsáveis pela elaboração de plantas, especificações e outras peças técnicas. O § 4º do artigo determina que estes respondem pelos danos causados por falhas de projeto, orçamento ou qualquer parecer de sua autoria, decorrentes de sua culpa ou dolo.
Por força das disposições explanadas no parágrafo anterior, a contratada fica obrigada a promover, às suas expensas, a revisão dos projetos licitados, sob pena de responder solidariamente pelos danos advindos de falhas imputadas aos projetistas. O comando do inciso II do parágrafo único do art. 5º está diretamente relacionado a essa obrigação. Por ele, “deverá constar do edital e do contrato cláusula expressa de concordância do contratado com a adequação do projeto básico, sendo expressamente vedados quaisquer acréscimos no valor contratual sob alegação de falhas ou omissões em qualquer das peças, orçamentos, plantas, especificações, memoriais e estudos técnicos preliminares do projeto”.
É inaplicável a responsabilidade objetiva por eventual inadequação de projetos desenvolvidos de forma tecnicamente correta à necessidade do contratante. Não está afastada a responsabilidade solidária dos agentes públicos responsáveis pelo recebimento dos projetos respectivos e pelos vícios e defeitos que, no exercício regular de suas atribuições legais e contratuais, poderiam ter evitado.
O § 5º do art. 9º determina à Administração que exija a apresentação de Anotação de Responsabilidade Técnica (ART) dos profissionais responsáveis por projetos, orçamentos, pareceres, execução, fiscalização e supervisão de obras e serviços de engenharia, na forma da legislação pertinente. Esta exigência é um requisito imprescindível de qualificação técnica.
O prazo máximo para o contratante aplicar as multas contratuais cabíveis e executar as garantias prestadas pelo contratado está sendo definido em dois anos da data de rescisão do contrato (art. 11).
A aceitação de garantias irregulares ou inadequadas à respectiva finalidade prevista em edital é equiparada, para efeitos de responsabilidade da Administração e seus agentes, ao recebimento de bens ou serviços em desacordo com os termos da legislação, do edital e do contrato respectivo (§ 3º do art. 11).
O art. 12 define que os critérios de medição dos serviços das obras públicas deverão ser estabelecidos de forma clara e objetiva no edital de licitação e no contrato dele decorrente, vinculando as partes contratantes à sua estrita observância. Os seus parágrafos pormenorizam detalhes relativos a isso.
O art. 13 estatui normas e procedimentos aplicáveis ao recebimento definitivo da obra ou serviço de engenharia.
Por meio do art. 14, exige-se registro em nota técnica fundamentada, que será submetida à aprovação do setor técnico competente pela aprovação dos projetos, para que projetos básico e/ou executivo sejam alterados. Especialmente em relação aos quantitativos de itens, exigências técnicas e alteração qualitativa.
A revisão de projeto básico ou a elaboração de projeto executivo que transfigurem o objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos, ou que firam a isonomia entre aqueles que ofereceram proposta na licitação são definidos como práticas ilegais, que ensejam a anulação do contrato e do procedimento licitatório (parágrafo único do art. 14).
O art. 15 dispõe sobre os prazos de execução dos serviços, o 16 acerca de medidas acautelatórias que poderão ser decretadas, o 17 dos deveres do contratante e o 18 da subcontratação de serviços.
Toda subcontratação deverá ser anuída previamente pela Administração.
Novidade digna de nota é a vedação a que se exija das licitantes a comprovação de qualificação técnico-operacional ou técnico-profissional prevista no art. 30 da Lei de Licitações das partes do objeto no qual seja prática comum no mercado de construção a subcontratação de terceiros. Em contrapartida, somente em condições excepcionais e devidamente fundamentadas no ato autorizador, será admitida a subcontratação de parte técnica e materialmente relevante do objeto, para o qual a Administração tenha exigido das licitantes a comprovação de capacidade técnica, desde que reste comprovado que tal procedimento é indispensável ao atendimento do interesse público.
Veda-se também a subcontratação de empresa ou consórcio que tenha participado do mesmo procedimento licitatório que deu origem à contratação ou que tenha participado, direta ou indiretamente, da elaboração de projeto básico e/ou executivo.
Do art. 19 ao 22, o PLS trata do reajuste dos preços contratados, que só poderão ocorrer a partir da data limite para apresentação das propostas ou, se estiver definido no edital, da data do orçamento ao qual a proposta da licitante se referir. Os reajustes subsequentes devem observar o prazo de um ano completo a partir do último.
Somente poderão ser reajustadas parcelas que ultrapassarem um ano, mas desde que a empresa contratada tenha adimplido com todas as suas obrigações.
Os arts. 24 a 27 dispõem sobre sanções administrativas. O primeiro deles cria uma sanção nova: proibição de prestar serviços à Administração Pública por até dois anos.
O art. 26 promove alteração no caput do art. 87 da Lei de Licitações, para permitir sancionamento por vícios e defeitos de qualidade de execução ou por falhas de projeto.
O art. 27 do Projeto de Lei inclui dois parágrafos no art. 87 do Estatuto das Licitações, com vistas a deixar claro que a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública abrange todas as esferas de governo de todos os entes federados, e para estatuir que, ao comprovar a qualificação legal dos licitantes, o órgão promotor da licitação tem a obrigação de verificar a incidência da sanção sobre o licitante. Indiretamente, o dispositivo também cria para a União obrigação de manter cadastro unificado com esta finalidade específica.
Entre as disposições finais do PLS está comando pelo qual passa a ser cláusula obrigatória dos editais e contratos de obras e serviços de engenharia a obrigação do contratado de conceder livre acesso aos documentos e registros contábeis da empresa, referentes ao objeto contratado, aos servidores dos órgãos e entidades contratantes e dos órgãos de controle interno e externo (art. 28).
O artigo 29 da proposição define que os direitos patrimoniais e autorais de projetos ou serviços técnicos especializados, de profissionais autônomos ou de empresas contratados pela administração pública, passam a ser propriedade do contratante, sem prejuízo da responsabilidade técnica assumida por seus autores e da preservação da sua identificação como autores, inclusive para fins de acervo técnico.
O art. 30 do Projeto pontifica que as autoridades competentes dos órgãos e entidades que contratam obras e serviços de engenharia deverão expedir e manter atualizadas normas internas tratando de licitação, execução, fiscalização, controle e recebimento das obras, definindo alguns dos temas a serem regulados.
Pelo art. 34, os editais de licitação para a realização de obras e serviços de engenharia, bem como todas as peças dos seus respectivos processos administrativos, deverão ser disponibilizados para consulta pública, em meio eletrônico, preferencialmente no sítio oficial do órgão responsável pela licitação. O período de disponibilidade para consulta pública deverá ser, no mínimo, de cinco anos após o término da vigência dos contratos celebrados.
De acordo com o art. 35, a vigência da lei terá início com a sua publicação.
Por fim, junto a este colegiado não foram ofertadas emendas ao Projeto de Lei.
Em decorrência da aprovação do Requerimento nº 825, de 2012, de autoria do Senador João Vicente Claudino, o projeto vai ao exame da Comissão de Serviços de Infraestrutura, em seguida será submetido à deliberação terminativa da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania.
II – ANÁLISE
Por força do art. 99, I e IV, do Regimento Interno do Senado Federal, compete a esta Comissão de Assuntos Econômicos opinar sobre a matéria objeto do Projeto de Lei.
Nos termos do art. 22, XXI e XXVII, da Constituição Federal, a União detém competência privativa para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III, também da Carta Política.
Não há vício de iniciativa, pois o PLS não cuida de matéria situada sob as reservas constitucionais de autoria de projetos de lei.
A proposição vem lavrada em boa técnica legislativa, mas necessita de ajustes de forma. Tais acertos sequer exigem emendas de redação, apenas a atenção da Secretaria Geral da Mesa ao transcrever o texto final aprovado nesta Comissão, de forma a que sejam obedecidos os ditames da Lei Complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998, quanto à notação dos dispositivos legais. Por exemplo, ao pontuar finalmente incisos e alíneas de enumerações, deve ser utilizado ponto e vírgula, reservando o ponto final apenas para o último deles. Outros ajustes necessários referem-se ao uso do travessão em enumerações de incisos, no lugar do parêntese, ao emprego da vírgula entre “8.666” e “de 1993” no caput dos arts. 11 e 15 e em outros dispositivos, assim como a utilização de ponto depois do número dos artigos e parágrafos 10 e superiores.
Ainda que caiba à CCJ tratar especificamente do tema, não é vedado a esta Comissão apreciar aspectos de constitucionalidade das propostas que lhe são submetidas a exame. No caso, verifica-se não haver conflito do PLS com disposições constitucionais e do Regimento Interno. Assim sendo, atende aos requisitos de constitucionalidade, juridicidade e regimentalidade, podendo ser objeto de deliberação.
No tocante ao mérito, destacamos a preocupação com a pormenorização e o detalhamento. Os comandos procuram impedir que nas propostas e nos contratos haja disposições vagas, imprecisas e abertas, que permitam manipulações em detrimento do interesse público. Como exemplo, citamos o art. 4º, pelo qual as composições de custos unitários e o detalhamento de encargos sociais e do BDI são partes integrantes do orçamento que compõe o projeto básico da obra ou serviço de engenharia, devendo constar dos anexos do edital de licitação e das propostas das licitantes, não podendo ser indicados global ou genericamente.
O nível de detalhamento foi tamanho que o art. 3º, III, definiu até jogo de planilha para os fins da lei proposta, mas o conceito não constou de nenhum de seus outros dispositivos. Dessa forma, propõe-se retirar essa definição.
Os arts. 5º a 7º redefinem e estabelecem parâmetros para o uso, respectivamente, das empreitadas por preço global, por preço unitário e integral, sobre as quais também trata a Lei nº 8.666, de 1993. Não há óbice para isso, visto que a norma em produção é de mesma categoria do Estatuto das Licitações e suas disposições complementam as da lei em vigor.
Ressalta-se da Seção III, dedicada à responsabilidade técnica pela execução e fiscalização das obras, a conjugação dos artigos 8º e 9º, da qual resulta a responsabilização objetiva do contratado pela solidez e segurança da obra, que o obriga, independente de culpa ou dolo na execução do contrato, a responder pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros. Essa responsabilidade incide, inclusive, sobre falhas oriundas dos projetos. Nesses casos, resguarda-se a possibilidade de agir regressivamente contra terceiros responsáveis pelo dano.
Em primeiro momento, a responsabilização objetiva abranger falhas de projeto de terceiros pode parecer um excesso, mas só em primeira aproximação. O autor teve o cuidado de estipular a obrigação da contratada de rever e corrigir os projetos licitados. Percebe-se que será o descumprimento desse encargo, por meio de uma revisão descurada, que acarretará a responsabilidade pelos danos advindos de falhas imputadas aos projetistas, em solidariedade.
Com o devido cuidado, o ilustre Senador Pedro Taques excluiu a responsabilização por eventual inadequação de projetos desenvolvidos de forma tecnicamente correta à necessidade do contratante.
O Projeto de Lei deixa patente não se afastar a responsabilidade solidária dos agentes públicos responsáveis pelo recebimento dos projetos desconformes e pelos vícios e defeitos que poderiam ter evitado no exercício regular de suas atribuições legais e contratuais.
Nesse diapasão, não se poderia esquecer dos próprios projetistas e consultores, que são responsáveis pela elaboração de plantas, especificações e outras peças técnicas, respondendo pelos danos causados por falhas de projeto, orçamento ou qualquer parecer de sua autoria, decorrentes de sua culpa ou dolo. Esse comando está no § 4º do art. 9º da proposição. Sobre o dispositivo, cumpre alertar para o seu final, que diz: “observado ainda o art. 9º desta Lei”. Ora, o parágrafo pertence ao próprio art. 9º. Portanto, sugerimos a seguinte redação para parte final: “observadas as demais disposições deste artigo”.
Ainda sobre o art. 9º, altera-se o § 2º, para que passe a fazer referência a contratada em vez de contratado, dado que o caput fala em construtora, homogeneizando o uso do gênero feminino no artigo quando é feita referência à pessoa jurídica contratada pelo Administração.
É merecedor de elogio expresso o cuidado dedicado pelo autor à elaboração das Seções IV a XII do Capítulo II, que incorporam inúmeras determinações e recomendações exaradas em acórdãos de tribunais de contas. Contudo, é preciso promover ajuste no § 3º do art. 16, que faz referência à adoção de providências acauteladoras sem a prévia manifestação do interessado, com base no art. 45 da Lei nº 9.784, de 1999. Esta é uma lei federal, não uma norma de caráter nacional, como a que se pretende produzir com a aprovação deste projeto. Por outro lado, nada impede que a mesma disposição existente na norma federal esteja na futura lei nacional, sem que haja qualquer necessidade de remissão à primeira. É prudente que essa alusão seja retirada, por ser absolutamente desnecessária. Sugerimos emenda para promover o ajuste.
Denodo igual ao empregado na elaboração das Seções IV a XII do Capítulo II foi dedicado à confecção do Capítulo III. Não obstante, cremos ser possível aprimorar o texto de seus comandos.
Recomendam-se emendas de redação no caput e no § 1º do art. 24, bem assim no § 2º do art. 25. Além disso, os arts. 26 e 27 podem ser condensados em um só. O art. 27, inclusive, traz comando desnecessário. Entretanto, como pode ser considerado explicativo, resolvemos mantê-lo.
Seria despiciendo estatuir que a sanção prevista no inciso IV do caput do art. 87 do Estatuto de Licitações e Contratos tem eficácia ante todas as esferas de governo e entes federativos, independentemente de qual tenha sido a autoridade que aplicou a penalidade. Esta é uma consequência lógica do caráter nacional daquele diploma. Mas, conforme dissemos, a explicação não prejudica o projeto.
A última anotação atine ao novel § 5º do art. 87 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que o art. 27 da proposição pretende acrescentar.
O dispositivo indica, sem qualquer precisão, um cadastro unificado que venha a ser estabelecido pela União com a finalidade específica de permitir ao órgão promotor da licitação verificar a incidência sobre o licitante da sanção de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, aplicada por qualquer esfera de governo de qualquer dos entes federados.
Não há determinação expressa de que se crie tal cadastro ou qualquer indicação de como será criado. Entende-se que a vagueza não pode permanecer.
Portanto, propomos emenda apenas para aglutinar os arts. 26 e 27 da proposição e promover os ajustes necessários.
Concluindo nossa análise, damos ênfase ao que o ilustre Senador Pedro Taques anotou na justificação do projeto:
Impende notar que a definição objetiva de responsabilidades garante maior eficiência, controle e transparência na aplicação dos recursos públicos, delimitando os deveres e obrigações de cada parte envolvida e garantindo-se previsibilidade na apuração das responsabilidades civil e administrativa pelas irregularidades constatadas.
Definir objetivamente obrigações e responsabilidades administrativas é essencial para a individualização de condutas, imprescindível para permitir a punição dos agentes envolvidos em atos lesivos ao patrimônio público. Elogiamos a iniciativa.
III – VOTO
Ante o exposto, votamos pela aprovação do Projeto de Lei do Senado nº 56, de 2012, com as seguintes emendas:
EMENDA Nº    – CAE
Exclua-se o inciso III do art. 3º do Projeto de Lei do Senado nº 56, de 2012.
EMENDA Nº    – CAE
Dê-se a seguinte redação aos §§ 2º e 4º do art. 9º do Projeto de Lei do Senado nº 56, de 2012:
“Art. 9º............................................................................
.........................................................................................
§ 2º A contratada é obrigada a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes de erros de projetos, da execução ou de materiais empregados.
.........................................................................................
§ 4º Os projetistas e consultores, pessoas físicas ou jurídicas, responsáveis pela elaboração de plantas, especificações e outras peças técnicas, respondem pelos danos causados por falhas de projeto, orçamento ou qualquer parecer de sua autoria, decorrentes de sua culpa ou dolo, observadas as demais disposições deste artigo.
.........................................................................................”
EMENDA Nº    – CAE
Dê-se a seguinte redação aos incisos III e IV do § 1º do art. 13 do Projeto de Lei do Senado nº 56, de 2012:
“Art. 13. ...........................................................................
...........................................................................................
§ 1º ....................................................................................
...........................................................................................
III – à concessão do “habite-se” expedido pela autoridade competente, quando a obra referir-se a edificações e em todos os demais casos nos quais a legislação o exigir;
IV – às demais licenças, laudos e documentos sujeitos à aprovação de autoridades públicas por disposição legal ou normativa.
.......................................................................................”
EMENDA Nº       – CAE
Dê-se ao § 3º do art. 16 do Projeto de Lei do Senado nº 56, de 2012, a seguinte redação:
“Art. 16. ........................................................................
........................................................................................
§ 3º Em caso de risco iminente de dano ao Erário, a Administração Pública poderá motivadamente adotar providências acauteladoras sem a prévia manifestação do interessado, inclusive efetuando retenções cautelares em contratos administrativos com indícios de sobrepreço, conferindo posteriormente ao contratado direito ao contraditório e à ampla defesa.
......................................................................................”
EMENDA Nº    – CAE
Dê-se a seguinte redação ao caput e § 1º do art. 24 do Projeto de Lei do Senado nº 56, de 2012:
“Art. 24. Aos autores de projetos técnicos de engenharia e arquitetura, pessoas físicas ou jurídicas, responsáveis por erros ou omissões de projeto não causados por fatores imprevisíveis, será aplicada a sanção de proibição de prestar, direta ou indiretamente, serviços à Administração Pública por até dois anos.
§ 1º Sujeitam-se à mesma sanção prevista no caput deste artigo os executores, supervisores e fiscais de obras quanto a descumprimento de especificações, inclusive dimensões e padrão de qualidade dos materiais e serviços, e medições que excedam o efetivamente executado.
........................................................................................”
EMENDA Nº    – CAE
Dê-se a seguinte redação ao § 2º do art. 25 do Projeto de Lei do Senado nº 56, de 2012:
“Art. 25. ...........................................................................
...........................................................................................
§ 2º Os Tribunais de Contas da União, dos Estados, dos Municípios e do Município e a Controladoria Geral da União, assim como seus correspondentes nos Estados e Municípios, poderão declarar contratados que não cumprirem obrigação contratual inidôneos para licitar e contratar, por até cinco anos, com a Administração Pública.”
EMENDA Nº       – CAE
Exclua-se o art. 27 do Projeto de Lei do Senado nº 56, de 2012, renumerando-se os demais e dando ao art. 26 a seguinte redação:
“Art. 26. O artigo 87 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, passa a vigorar com a seguinte redação:
‘Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato, por vícios e defeitos de qualidade de execução ou por falhas de projeto a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
..................................................................................
§ 4º A sanção de que trata o inciso IV do caput tem eficácia ante todas as esferas de governo e entes federativos, independentemente de qual tenha sido a autoridade que aplicou a penalidade.
§ 5º A verificação da situação a que se refere o § 4º deste artigo far-se-á pelo órgão promotor da licitação quando da comprovação da qualificação legal dos licitantes, pelos meios disponíveis à comissão de licitação, sendo obrigatória a consulta a cadastro unificado que será mantido pelo Poder Executivo da União com esta finalidade específica.
§ 6º O cadastro unificado a que se refere o § 5º deste artigo será consolidado e divulgado pelo Poder Executivo da União, inclusive por meio de página na Internet de amplo acesso público, no dia 15 (quinze) dos meses de dezembro, março, junho e setembro.
§ 7º As informações necessárias à formação do cadastro a que se refere o § 5º deste artigo, serão encaminhadas pelos órgãos e entidades federais e pelos Estados e Municípios até 30 (trinta) da respectiva data de divulgação.
§ 8º O descumprimento dos prazos previstos no § 7º deste artigo impedirá, até que a situação seja regularizada, que o ente da Federação receba transferências voluntárias e contrate operações de crédito, exceto as destinadas ao refinanciamento do principal atualizado da dívida mobiliária.’ (NR)”
Sala da Comissão,
, Presidente
, Relator