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Senado Federal
Secretaria-Geral da Mesa
Secretaria de Registro e Redação Parlamentar
(Texto com revisão.)
O SR. PRESIDENTE (Vital do Rêgo. Bloco/PMDB – PB) – Muito bom dia a todos.
Declaro aberta a 3ª Reunião da Comissão Especial, criada por Ato da Mesa do Senado nº 19, de 03/06/2013, com finalidade de atualizar e modernizar a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
Dando prosseguimento ao plano de trabalho que fixamos para a Comissão, hoje teremos a segunda das quatro audiências públicas previstas para essa fase dos trabalhos.
Esta audiência ocorre logo após a aprovação, no final da semana passada, do PLC nº 39, de 2013, denominado Lei Anticorrupção, cuja relevância para o propósito desta Comissão é inquestionável.
Como sabem as Srªs e os Srs. Senadores, aquele PLC tinha a intenção de sanar lacunas importantes no ordenamento jurídico nacional, no que se refere especialmente à responsabilização de pessoas jurídicas pela prática de atos ilícitos contra a Administração Pública, em particular os atos de corrupção e fraude nas licitações e contratos administrativos.
No que se refere especificamente à Lei nº 8.666, o projeto aprovado e já encaminhado à sanção presidencial trata de definir claramente as práticas lesivas à Administração na esfera da licitação e nos contratos, além de propor dispositivos capazes de atingir especificamente o patrimônio das pessoas jurídicas envolvidas, de modo a tornar possível a restituição tempestiva dos danos causados ao patrimônio público.
Como já anunciado em nossa reunião anterior, hoje contamos com a presença do Prof. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, advogado, mestre em Direito Público, com ampla experiência no serviço público, e é um dos grandes especialistas brasileiros na área de Direito Administrativo, com livros e artigos publicados sobre o tema.
Agradeço desde já a disposição do Prof. Jacoby de participar desta audiência pública e de compartilhar conosco o seu conhecimento e sua expertise sobre o assunto que trataremos, o que, tenho certeza, muito contribuirá para o sucesso do trabalho desta Comissão.
Tenho a convicção, Srª Relatora, de que essas oportunidades abertas pelas audiências públicas estão entre as mais interessantes e ricas experiências de interlocução com a sociedade civil que podemos ter no Parlamento, além de serem uma ocasião ímpar para o enriquecimento de nossa prática legislativa, ao permitir-nos incorporar às nossas leis o conhecimento mais atual sedimentado na doutrina pátria.
Passo, então, imediatamente a convidar o nosso companheiro, Prof. Jorge Ulisses Jacoby, para fazer parte da Mesa.
Antes de passar a palavra ao nosso convidado, cumprimento e convido a Relatora, Senadora Kátia Abreu, para as suas considerações iniciais.
A SRª KÁTIA ABREU (Bloco/PSD – TO) – Obrigada, Sr. Presidente.
Eu gostaria de agradecer a presença do Dr. Jacoby Fernandes. A sua contribuição será da maior importância.
Quero deixar nossas considerações e questionamentos para após sua fala.
Muito obrigada.
O SR. PRESIDENTE (Vital do Rêgo. Bloco/PMDB – PB) – Passo a palavra ao Prof. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes para a sua exposição.
O SR. JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES – Sr. Presidente, Senador Vital do Rêgo; Srª Relatora, Senadora Kátia Abreu, eu queria iniciar agradecendo o privilégio de ter sido convidado como estudioso do tema para ter a oportunidade de externar algumas considerações que ao longo desses 20 anos a Lei de Licitações nos proporcionou tanto na visão de controle, na qual atuamos por mais de 15 anos, como no exercício da advocacia. E tenho certeza de que o fruto do trabalho de V. Exªs muito enriquecerá o ordenamento jurídico nacional, tanto de V. Exª quanto, em especial, a determinação da Senadora Kátia Abreu.
Preparei uma pequena exposição, Presidente, e dentro do tempo que V. Exª determinar...
O.k., muito obrigado.
Então vou fazer uma pequena apresentação com a ajuda do Fábio, que vai projetar.
Eu queria começar fazendo duas reflexões importantes para nós.
A primeira é sobre a vigência da Lei nº 8.666, de 93.
Nós costumamos afirmar que a lei tem 20 anos, mas nesse espaço de tempo ela mal pôde respirar. E V. Exªs que têm formação na área sabem o que isso significa: a norma não envelheceu, não amadureceu.
Para se ter uma ideia, 61 medidas provisórias, uma média de três por ano, e 19 leis alteraram a 8.666. Então nós temos o impressionante número de 80 normas no prazo de 20 anos, quatro leis ou normas por ano alterando a Lei de Licitações. Isso significa que a Lei de Licitações não pôde revelar à sociedade o que ela tem de bom.
Então, Presidente, eu gostaria muito de que na revisão V. Exªs considerassem que a Lei de Licitações tem muita coisa de bom e que pode ainda ser útil à sociedade.
Outro ponto importante é a consideração, Presidente – e aí é um viés a favor de empresários e daqueles que negociam com a Administração Pública –, de que a Constituição Federal determina o respeito ao ato jurídico perfeito. E um contrato administrativo há de ser considerado como um ato jurídico perfeito. A sustação desse ato jurídico perfeito pela Constituição Federal ficou a cargo do Parlamento, a partir da representação do Tribunal de Contas.
E ao que nós assistimos todos os dias em nosso País? Nós assistimos a todo mundo tendo o direito de suprimir contratos, deixando de pagar ou ordenando para não pagar mais, ordenando a suspensão do contrato. Então todos passaram a ter o poder de interferir nos contratos.
E eu queria só lembrar – eu sei que V. Exª foi um dos relatores dessa matéria – que, pela Constituição Federal, é o Congresso Nacional quem tem essa competência de sustar. No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional. Então é uma exceção que se faz à regra que tornou válida a figura do ato jurídico perfeito, que é um contrato.
Eu gostaria muito de que a nova legislação encontrasse um equilíbrio, ou seja, a partir de que momento o Congresso Nacional tem que interferir para sustar um contrato, para que isso não ficasse solto num monte de competências de muitos órgãos que, ao invés de sustar os contratos, determinam que não se paguem, o que, na prática, tem o mesmo efeito.
Outra questão importante, Sr. Presidente, a meu juízo, é uma norma que não foi praticada dentro da Lei de Licitações, que é o art. 51.
Não é possível imaginar que para um tema extremamente complexo como licitação e contratos não se exija prévia qualificação dos servidores.
Quando saiu a medida provisória do pregão, nós fomos até a Presidência da República e pedimos que fosse incluída nas matérias a obrigação de que o pregoeiro fosse previamente qualificado. E nós conseguimos isso. A segunda edição da medida provisória do pregão passou a tornar obrigatória a prévia qualificação do servidor público para operar licitações, mas na prática isso não tem acontecido.
Um órgão que tem se tornado bastião dessa perspectiva é o Tribunal de Contas da União.
Eu trouxe um acórdão de 1º de julho de 2013, mas existe mais de uma centena no mesmo sentido, em que o TCU, ao encontrar irregularidades, ordena, como ordenou neste acórdão, que se institua uma política de capacitação. E V. Exª, muito atento ao momento presente, sinalizou a aprovação do PLC nº 39, que trata da corrupção. E, ao fazer isso, eu gostaria de lembrar que um País com pessoas mais esclarecidas é menos corrupto. É fundamental que a nova legislação de licitação e contratos invista tempo, recursos e dinheiro na formação de servidores. Não se pode conceber que se ordene a um servidor realizar um trabalho sem prévia qualificação.
Outra questão importante, a meu juízo, é o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
A Constituição Federal, no art. 37, inciso XXI, estabelece a regra fundamental de que deve ser assegurada igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta.
Ora, o berço do equilíbrio econômico-financeiro do contrato foi o Direito francês. E lá é uma garantia do contratado, e não uma garantia da Administração. No nosso País, isso acabou ficando diferente. Se um empresário consegue desenvolver uma tecnologia e reduzir seus custos, o contrato é reequilibrado para baixo. Existem, pelo menos conhecidos por nós, mais de 20 precedentes em casos em que empreiteiras passaram a explorar jazidas mais próximas, e recomendou-se a redução do valor do contrato.
Ora, se há uma perspectiva para o empresário de modernizar o seu serviço e ganhar dinheiro com isso, ele não pode ser penalizado com a redução da margem de lucro. Isso me parece muito irrazoável.
Então, que a nova legislação estabeleça a garantia do equilíbrio econômico-financeiro com moderação, para que o Estado não passe a violar a garantia da proposta, que está na Constituição Federal.
Outro ponto para nós fundamental é que a Constituição assegura o valor social do trabalho e da livre iniciativa.
O que nós temos verificado dentro do processo licitatório como vem sendo conduzido hoje? Além, é claro, das nefastas formações de cartel, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa acabam sendo comprometidos. Por quê? Pela interferência estatal indevida. O Estado tem que se incomodar com o que compra e com que pretende e não com a forma de execução do objeto.
Por isso nós queríamos colocar que não haverá valor social do trabalho se regras excelentes como essa que está na Lei de Licitações não forem cumpridas.
Aí está o art. 5º, na parte de baixo desse eslaide, que ordena que todos os pagamentos devem obedecer a uma rigorosa ordem cronológica da exigibilidade do crédito, ou seja, a partir do momento em que o empresário presta o serviço à Administração Pública se define uma ordem de pagamento: recebe primeiro quem trabalhou primeiro. E não como acontece hoje: recebe primeiro quem é amigo; o inimigo recebe depois.
O art. 92 da Lei de Licitações, que foi elaborado com mestria pelo Congresso Nacional, estabelece a criminalização da conduta: admitir, possibilitar ou dar causa, qualquer modificação ou vantagem ou ainda pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade.
São os valores republicanos e impessoais que têm que imperar na hora do pagamento, e não a vontade discricionária de um gestor público. Se nós continuarmos a permitir isso a legislação não avança.
E o mais curioso é que os tribunais de contas não têm imposto a ordem de pagamento – são raríssimas as exceções –, porque se entende que isso seria tutelar direito privado, quando, na verdade, a despesa pública – e o Senador foi Ministro da Fazenda e sabe muito bem dessa questão – é certa ou errada, tem data para pagar ou não tem data para pagar, é alguma coisa correta. A Administração pode ter a conveniência de licitar um objeto, mas nunca ter a conveniência de pagar ou não pagar. E a Lei de Licitações atual tutelou muito bem essa regra, que não pode ser perdida.
Outra questão que nos chama a atenção – e serei breve – é a qualidade na execução dos contratos.
Não adianta nada termos um excelente processo licitatório se não qualificarmos os servidores públicos para obrigar a adequada execução do contrato. E, nesse ponto, a Lei de Licitações só tem um artigo, só um artigo cuidando que o servidor zele pela qualidade na execução do contrato. Aí está o art. 67. Nele é permitida a contratação de terceiros para assistir e subsidiar o gestor do contrato, mas é só. E nós continuamos a ter licitação de conservação e limpeza, e os banheiros nas rodoviárias do nosso País estão sujos, enquanto o Estado paga por esse serviço.
Então nós não conseguimos ter qualidade na execução por quê? Porque não temos regras melhores sobre isso.
O Tribunal Superior Eleitoral e o Superior Tribunal de Justiça editaram, com o concurso do nosso auxílio, manuais com muitas páginas indicando como deve ser feita a gestão do contrato. E aí vem outro ponto que para nós é importante. Nós vamos falar, no outro eslaide a seguir...
Mais um, por favor, Fábio. Aí você volta mais um... Não, então vamos voltar lá. Pode voltar, por favor.
É a questão da fiscalização dos contratos de serviço.
Pode voltar mais um, por favor? Isso.
Erros das leis ou dos intérpretes ou/e dos intérpretes?
Existem dispositivos na Lei de Licitações que tiveram uma grande sabedoria. Uma delas é a questão do parcelamento.
O parcelamento foi instituído na Lei de Licitações para que o Estado desse oportunidade aos pequenos empresários e aos microempresários. Foi ordenado pela Lei de Licitações que se dividisse o objeto para ampliar a competição.
Na verdade, por orientação de vários setores da sociedade, o princípio do parcelamento virou o princípio do picadinho. Para fazer uma obra, eu tenho que fazer o picadinho: eu tenho que contratar ar-condicionado separado, elevador separado, terraplanagem separada. Quando vamos fazer uma compra na Administração Pública, nós temos que separar em itens, a ponto de haver pregão em que um item equivale a cinco caixas de clipes. É brincadeira! Então, como é que um gestor público pode trabalhar considerando um cenário como esse, em que é preciso dividir tudo ao extremo?
A Lei de Licitações estabeleceu a regra: é necessário parcelar quando? Quando for técnica e economicamente vantajoso. Caso contrário, não há que se parcelar.
Para terem uma ideia, a Polícia Federal, um órgão que foi vinculado a V. Exª, era obrigado a ter mais de 90 agentes cuidando da gestão de contratos de veículos. Então houve um acórdão em que o TCU acabou dando razão à Polícia Federal, que licitou a contratação do serviço com as peças, para que o mecânico não continuasse colocando a culpa nas peças e fosse feito através de uma só empresa. Não faz sentido parcelar entre três ou quatro servidores.
Então se pensou muito na regra do parcelamento, mas esqueceu-se do custo da gestão de um contrato feito em picadinhos. É necessário um novo equilíbrio sobre esse assunto.
Vou prosseguir, Presidente, bem rapidamente para que as pessoas possam acompanhar.
O 2.2, que está na página 4, é a estimativa de preços.
Não se sabe como nem por que, mas iniciou-se no Brasil e se tornou obrigatória uma regra que não está na Lei de Licitações. Então, vejam só, existe uma regra, e não tem Diário Oficial na semana em que a gente não leia essa regra estampada, dizendo o seguinte: antes de fazer uma licitação, obter três propostas válidas.
Isso não está na lei. A lei manda fazer estimativa de preços. É uma coisa completamente diferente. Criou-se esse hábito, todos repetem, e não se encontra a causa. E o pior: o servidor público tem que parar uma licitação esperando que alguém lhe faça o favor de responder a um fax dizendo o preço que vai dar na futura licitação. Então nós acabamos, na prática, tendo duas licitações. E isso é um absurdo!
(Intervenção fora do microfone)
O SR. JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES – Isso. E V. Exª apontou muito bem. O objetivo seria balizar pela estimativa de preço se eu tenho ou não orçamento para licitar o objeto. Mas o Governo Federal já tem um banco de dados para isso, que é o Sispp. Basta uma consulta ao Sispp. Se não tiver no Sispp, nós vamos encontrar outras técnicas estimativas.
O Ministro Benjamin Zymler, do TCU, tem um acórdão, o 1191, estabelecendo o seguinte: não peça, antes da licitação, para precificar o objeto, porque isso concede informações privilegiadas a um grupo restrito. No entanto, essa exigência é repetida no Diário Oficial pelo próprio TCU. Isso é algo que nós temos que mudar. A ideia da estimativa de preço tem que ser uma coisa transparente, clara e que não coloque o servidor de joelhos, esperando a resposta de um fax para soltar uma licitação. Esse procedimento não está na lei e não existe. Por isso nós colocamos que até nós, intérpretes, devemos rever nossas posições.
Na sequência, o item 2.3, a nulificação do art. 46.
O art. 46, na Lei de Licitações inicial, previa que trabalhos intelectuais de complexidade deveriam ser listados por melhor técnica ou técnica e preço. E, de um certo tempo para cá, virou moda licitar esse tipo de serviço também pelo menor preço. Então, se eu quero um projeto básico, consistente, nós temos que licitar permitindo a técnica.
Nós não podemos continuar repetindo erros do passado. Essa é a oportunidade que V. Exªs têm hoje de equacionar com sabedoria o que a Lei de Licitações trouxe de bom, o que ela trouxe de bom, e pela via de interpretação, acabou e o que ela trouxe de ruim.
Então, vejam, o art. 46 foi uma obra-prima de redação, porque estabelece na Lei de Licitações uma regra...
Com a permissão de V. Exªs, só vou ler o caput dele: “Art. 46. Os tipos de licitação melhor técnica ou técnica e preço serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial...”
Eu corrigiria apenas isso para dizer: os serviços de natureza predominantemente intelectual serão licitados por isso. Então nós teríamos aqui a oportunidade de ganhar espaço na qualidade dos serviços intelectuais, como a elaboração de projetos.
Ainda no 2.4, é um fato que a Administração Pública tem dificuldades na elaboração de projetos, tanto que o RDC veio permitir a colocação de elaboração de projetos pela iniciativa privada.
No item 3, eu queria encerrar, apresentando o que nós precisamos no meu modesto entendimento ao descortino superior de V. Exªs.
Primeiro precisamos de tabelas de preços referenciais para a orçamentação, mas sem exageros, sem considerar que essas tabelas são a verdade final, como se tenta hoje anunciar no Sinapi, Sicro e outros sistemas em termos de preços, mas que nós tivéssemos realmente preços referenciais.
Lembro que desde 2006 o Tribunal de Contas da União requereu ao Congresso Nacional que contratasse consultoria específica para a formatação de tabelas de preços, porque entendia que o Sinapi não era satisfatório. Em 2006, houve um acórdão do TCU pedindo isso ao Congresso.
Outra questão que entendo relevante é que exista no nosso País – e pode ser com o concurso da iniciativa privada – um órgão certificador de classificação de qualidade de produtos.
Nós temos o Comandante Branco, da Marinha, e o Marco Aurélio, que estão nos assistindo e já desenvolveram um trabalho muito bom de classificação de qualidade de produtos.
Acho que a iniciativa privada poderia contribuir muito com isso, para que o servidor público, ao especificar uma caneta, não tenha que ficar imaginando isso, mas que tenha um banco de dados: para caneta, a especificação é essa.
É claro que a especificação de um foguete ou de um satélite não estará nesse banco de materiais, mas isso vai atender a 80% das aquisições públicas. Então, um banco de dados.
No eslaide seguinte... Desculpe, volte um pouquinho, Fábio.
Eu queria só, Presidente, com a sua anuência, fazer um registro.
O RDC pretendeu instituir um catálogo, mas eu queria que, ao lado disso, a gente se lembrasse da heroica ABNT, a Associação Brasileira de Normas Técnicas, privada, que se mantém com alguns poucos e parcos recursos públicos e que hoje é uma referência no mundo. Há outros países que falam sobre as normas brasileiras da ABNT. Eu acho que na iniciativa privada nós temos luzes que podemos aproveitar, se o Congresso assim determinar. E hoje nós temos uma regra na Lei de Licitações, no art. 6º, inciso X, que já permite a aplicação de normas da ABNT. Essa é uma regra importante a ser mantida por V. Exªs.
Segurança jurídica.
Eu gostaria de, embora tenha trabalhado por mais de 20 anos no serviço público e hoje esteja advogando, lembrar que é fundamental para o investimento no nosso País o princípio da segurança jurídica. Nós sabemos que o Judiciário no Brasil é muito lento, então nós precisamos do princípio da segurança jurídica.
Como falei no começo da minha apresentação, o ato jurídico perfeito, que é o contrato administrativo, por força da Constituição Federal, só pode ser sustado pelo Congresso Nacional, não pode ser sustado por qualquer outro órgão. Mas hoje ele é sustado por qualquer outro órgão do Brasil, porque sustam os pagamentos.
Então o que eu gostaria de lembrar é que o art. 41 tem uma regra específica no §2º, que estabelece que decai do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a Administração o licitante que não o fizer até determinado prazo, para que a regra do denuncismo acabe. Há um prazo para se impugnar edital. Não atendido esse prazo, o edital é lei entre as partes e assim vigorará.
Então acreditamos que é um caminho interessante restaurar a segurança jurídica.
No Maranhão, nós definimos regras específicas e estabelecemos que o edital de licitação pode ser impugnado motivadamente.
Eu disse nós porque o Estado do Maranhão redigiu um código de licitações e contratos com seções específicas para cada tipo de empreendimento e essa redação se deu com o concurso da nossa ajuda.
A Lei de Licitações permite que enquanto não se moderniza a 8.666, que é a nossa referência no Brasil, os Estados já podem fazê-lo, os Municípios já podem fazê-lo.
Ronald Reagan, que nós guardamos como um pistoleiro do cinema e depois, Presidente dos Estados Unidos, tem uma frase que considero fantástica, que é a seguinte: “A vantagem do sistema federativo é que nós podemos aprender com os federados.”
Há muita coisa boa também nos Estados e o Congresso Nacional seria essa caixa de repercussão do que é bom para o Brasil. Às vezes o que é bom para um Estado não é bom para o Brasil.
Então, lá no Código de Licitações e Contratos do Maranhão nós colocamos esta regra: com o específico julgamento público, o contrato será ato jurídico perfeito e responsabilidade contra o denuncismo.
Inclusive existe regra contra o recurso meramente protelatório, porque alguns licitantes ganham dinheiro com esse tipo de recurso.
Terceirização é um dos grandes problemas do nosso País. Nós queremos terceirizar e... Eu fui juiz do trabalho, e a gente sabe que o juiz do trabalho tenta proteger o trabalhador. E, ao fazer isso, ele obriga que a Administração responda solidariamente ou subsidiariamente.
Nós colocamos como uma diretriz que propomos a V. Exªs permitir mais exigências. Se um contrato é de 60 meses, é claro que a qualificação econômica deve ser de pelo menos o equivalente a 30 meses.
E mais outra coisa. Eu sei que será muito polêmico, mas quando contratar terceirização no Brasil o Poder Público deverá comunicar ao Ministério do Trabalho, ao INSS e à Receita Federal do Brasil para que informem ao fiscal responsável e que se proíbam os órgãos de controle de exigir trabalhos do gestor público.
Hoje os órgãos de fiscalização acabam não atuando e geram, pelas omissões de pagamentos, direitos dos trabalhadores. Não pagam décimo terceiro, não recolhem fundo de garantia. E nós transformamos, pela via da interpretação, o servidor público num grande fiscal de todos os contratos. Existem órgãos aqui em Brasília que já estão gerando em duplicidade a folha de pagamento. Como é que eu vou saber se o recolhimento do fundo de garantia está correto se não souber a jornada de trabalho, se não souber se há adicional noturno, se há hora extra? Então nós temos que repetir a folha de pagamento para ter segurança. Essa atribuição não é do servidor; essa atribuição é da fiscalização.
Então a nossa proposta é de que conste um artigo e que se nomine: eu firmo agora com o Senado Federal um contrato de terceirização de mão de obra. O Ministério do Trabalho informa o nome do fiscal que vai atuar nisso. O INSS, a Receita Federal do Brasil e o servidor do Senado passam a responder pela verificação sobre se a sala está limpa e cada um responde pelas suas atribuições, além de proibir os órgãos de controle de exigir trabalhos do gestor público, senão vem o fiscal aqui embaixo e diz: eu quero cópia da folha de pagamento, eu quero que o senhor some o salário... E não terá nenhum resultado.
Pagamento em conta vinculada ou garantia bancária para pagamento público.
Essa regra nós já colocamos no Maranhão e entendemos que é uma regra que protege a Administração e os empresários. Não podemos esperar uma lei justa para todos.
Aí está a ideia de que uma vez licitado o serviço o dinheiro é depositado em conta vinculada, que só é liberada com a anuência do fiscal do contrato. Então eu não tenho mais dinheiro para pagar ao contratado, porque o dinheiro é reservado na hora da licitação.
Nós colocamos lá:
Cada unidade gestora e executora da administração, no pagamento de obrigações pecuniárias decorrentes de contrato, deve obedecer à estrita ordem cronológica das exigibilidades dos créditos, observando-se o seguinte:
§4º. Quando a Administração exigir garantia superior a 10%, o pagamento integral do objeto ou o valor da despesa correspondente ao exercício financeiro deverá ser depositada em conta bancária específica e vinculada apenas à execução satisfatória e ao recebimento definitivo do objeto.
Isso não é difícil de se fazer. E o dinheiro continua na conta única, especificado.
Aqui eu não resisti à tentação de colocar uma propaganda discreta, à direita, na parte de cima, de um de nossos trabalhos, mas teve um propósito nobre, ainda que comercial.
Consolidar todas as normas. Somente no Vade Mecum de Licitações e Contratos, que é uma obra nossa, existem mais de 180 normas da esfera federal que tratam de licitações e contratos. Portanto nós temos que investir em qualificação do servidor e talvez até aplicar o art. 39, §7º, da Constituição, que estabelece que a economia de despesa de custeio há de ser repartida entre os servidores.
E a dispensa pelo valor.
No Código de Licitações e Contratos do Maranhão, nós acabamos com a figura do fracionamento. Temos muita gente condenada hoje em dia pela questão do fracionamento: comprou pelo 24.2, soma no exercício e ultrapassa o exercício.
Um dos grandes problemas de condenação de servidor hoje é fracionamento da despesa. O que acontece? Até R$80 mil, a modalidade a ser empregada é convite e até R$8 mil é dispensa de licitação.
O que o servidor faz? Ele compra um notebook hoje, dali a quinze dias compra outro, depois compra outro e compra outro... No exercício financeiro, ele gasta R$70 mil, R$200 mil. Aí o Tribunal de Contas e o Ministério Público punem o servidor, porque entendem que houve fracionamento da despesa. Mas, vejam só, isso ocorre porque o dispositivo está mal escrito. Se nós dissermos, como colocamos lá, quando é dispensável a licitação e quando o valor do objeto pretendido pela administração for inferior ao custo do procedimento licitatório definido em decreto do chefe do Poder Executivo Estadual, por iniciativa da CCL, que é a comissão permanente de licitação no exercício.
Nós deixamos a norma mais clara. Então colocamos que é exercício financeiro subelemento de despesa de mesma natureza.
Então o servidor sabe que se ele comprou no exercício o mesmo objeto ou no mesmo suplemento de despesa de mesma natureza e no mesmo exercício ele tem que somar. Colocamos uma regra clara.
Hoje essa regra só existe na jurisprudência do TCU, que esclareceu a questão. Antes não havia.
Esse é o meu último eslaide, em que colocamos treinamento com avaliação.
Nós temos batido muito na tecla do treinamento. Por isso eu tenho orgulho de dizer que sou apenas um professor. Nós temos visto que muitas vezes por falta de treinamento um servidor honesto é utilizado como um inocente útil no processo.
Então, além de requerer a V. Exªs que insistam nessa ideia de qualificação, no Maranhão nós estabelecemos uma regra, que é a seguinte: se a pessoa foi submetida a treinamento, e não foi aprovada, o gestor pode mantê-la, mas daí em diante ele assume responsabilidade solidária.
É uma ideia simples que colocaria muita coisa no seu devido lugar.
Sistema de registro de preços permanente.
Em Minas Gerais já se pratica isso e no Maranhão já existe norma sobre isso. O que é isso? É o fim da insanidade de licitação anual. Perdoem-me a palavra, mas é uma insanidade. Todo ano eu tenho que fazer uma licitação para a compra de medicamentos. Todo ano tenho que comprar papel, lápis, borracha, caneta em processo próprio.
Então, o que nós desenvolvemos? Uma ideia simples. Faz-se só um pregão, só um edital, só uma vez se ouve o jurídico, só uma vez o Tribunal de Contas atua. E, no ano seguinte, reabre-se a fase de lances do pregão; no outro ano, a fase de lances do pregão. E assim sucessivamente.
Se forem criadas empresas novas, elas podem se qualificar, entrar e pegar código e senha de acesso. Se os produtos aumentarem ou diminuírem a quantidade, só muda o anexo do edital.
É uma ideia muito simples. Minas já está implantando e o maior sucesso disso está na Cemig, que chegou a comprar avião em 48 horas quando precisou. Entre o pedido e a compra, 48 horas. Por quê? Porque fizeram o registro de preços permanente. Nós deixaríamos as licitações fora das anuais para outras coisas: obras, planejamento, projetos. As compras são compras. Nós temos que simplificar o procedimento.
E penalização e criminalização mais adequadas e céleres para combater efetivamente a corrupção.
Obrigado, Excelência, pelo tempo concedido.
O SR. PRESIDENTE (Vital do Rêgo. Bloco/PMDB – PB) – Somos nós que agradecemos ao Professor Jacoby a extraordinária intervenção, fruto de uma experiência incalculável adquirida tanto no serviço público quanto nos bancos universitários, numa formação profissional que nos enche de honra e satisfação.
Antes de passar a palavra aos nossos Senadores que haverão de formular as suas indagações a respeito da matéria, eu gostaria de tomar os votos dos senhores acerca de dois requerimentos para as próximas reuniões e audiências públicas.
O primeiro é do Senador Ministro Francisco Dornelles:
Requer, nos termos regimentais, que sejam convidados para participar das próximas audiências públicas, dentro do equilíbrio dos convidados que vamos fazer, representantes do Ministério da Defesa, do Comando da Marinha, do Comando do Exército e do Comando da Aeronáutica para discutir os problemas relacionados a este tema.
E o requerimento da Relatora, Senadora Kátia Abreu, que requer a participação de representantes dos órgãos CGU, TCU, Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e Advocacia-Geral da União.
Ponho em discussão a matéria.
O SR. ALOYSIO NUNES FERREIRA (Bloco/PSDB – SP) – Sr. Presidente...
O SR. PRESIDENTE (Vital do Rêgo. Bloco/PMDB – PB) – Pela ordem, Senador Aloysio Nunes Ferreira.
O SR. ALOYSIO NUNES FERREIRA (Bloco/PSDB – SP) – Sr. Presidente, pergunto se seria pertinente, se seria regimental eu fazer um requerimento verbal.
O SR. PRESIDENTE (Vital do Rêgo. Bloco/PMDB – PB) – É regimental porque eu incorporo aqui, até porque toda manifestação de V. Exª é sempre regimental.
O SR. ALOYSIO NUNES FERREIRA (Bloco/PSDB – SP) – Obrigado.
Eu queria sugerir à Comissão ouvirmos um servidor público federal que trabalha na Receita Federal, mas foi um extraordinário gestor de finanças na Prefeitura de São Paulo e, depois, no Governo de São Paulo, quando o José Serra foi Prefeito e Governador de Estado. Trata-se do Secretário Mauro Ricardo, que hoje, aliás, é Secretário Municipal em Salvador.
A SRª KÁTIA ABREU (Bloco/PSD – TO) – Pela ordem, Sr. Presidente.
O SR. PRESIDENTE (Vital do Rêgo. Bloco/PMDB – PB) – Com a palavra, pela ordem, a Senadora Kátia Abreu.
A SRª KÁTIA ABREU (Bloco/PSD – TO) – Eu queria fazer uma sugestão do ponto de vista prático.
É claro que numa audiência pública é melhor que a gente ouça todos os segmentos de uma área só, mas para que não ocorra o que aconteceu hoje, de nós termos apenas um expositor, pois os demais tiveram problemas de agenda, imagino que nós poderíamos aprovar várias instituições e pessoas e a Secretaria agendaria. É uma judiação hoje nós não termos mais pessoas que estão com muita vontade de vir.
Então aprovaríamos, de preferência, por categorias, por interesse, áreas afins, mas, se isso não for possível, nós chamaríamos todos.
Primeiro esses que V. Exª leu agora há pouco, os órgãos de controle, com uma ressalva importante: que o Ministério do Planejamento envie alguém especialista em compras governamentais e outro com relação a obras PAC e RDC para que isso fique... São duas situações bem distintas: a questão de remédios, medicamentos, Ministério da Educação e obras em geral.
Essa seria a observação.
Organismos internacionais com sede no Brasil: Banco Mundial, OCDE, BID e Price Waterhouse. Poderíamos até incluir outras instituições que trabalham com auditagem, que fazem licitações, mas eu me lembrei dessas pessoas.
Nós temos aqui outros pedidos, como agora, do Senador Dornelles: as Forças Armadas. Eu pergunto se poderia vir... Tem um departamento que engloba as três áreas: Aeronáutica, Marinha...
(Intervenção fora do microfone)
A SRª KÁTIA ABREU (Bloco/PSD – TO) – Ah é?
O SR. PRESIDENTE (Vital do Rêgo. Bloco/PMDB – PB) – Até porque têm programas estratégicos diferentes.
A SRª KÁTIA ABREU (Bloco/PSD – TO) – Isso.
A Embrapa e o Ministério da Ciência e Tecnologia estão ansiosos para vir, porque a questão de inovação e tecnologia é muito diferente, precisam dessa oportunidade.
Nós recebemos aqui os representantes de obras pesadas, mas não recebemos CBIC, que são as obras de edificação, as obras menores.
Nós precisamos receber a associação nacional que representa os serviços: limpeza, vigilância, rua, alimentação de hospitais...
Os atacadistas e distribuidores de medicamentos, que representam um gargalo importantíssimo. Nós vamos ouvir o Ministério do Planejamento, mas temos que ouvir a iniciativa privada com relação... Eu estive com eles no meu gabinete, os fabricantes, que querem poucas ou nenhuma modificação. Querem manter alguns pontos do texto que trazem benefício a eles. Mas os distribuidores de medicamentos são importantíssimos e também uma associação nacional que representa a TI, toda a questão de informática, todos os serviços de informática, porque é bem diferente de limpeza, de vigilância.
Essas pessoas têm me procurado, pedindo uma atenção especial. E o Mauro Ricardo, que conheço bem pela sua competência e eficiência, seria uma pessoa interessante para estar conosco.
Eu falei rapidamente esses nomes, mas são áreas importantes para nós ouvirmos.
O SR. PRESIDENTE (Vital do Rêgo. Bloco/PMDB – PB) – Em discussão os dois requerimentos com os adendos propostos pelo Senador Aloysio e pela Senadora Kátia Abreu.(Pausa)
Em votação.(Pausa)
Aprovados.
Determino à Secretaria que tome as providências necessárias.
A SRª KÁTIA ABREU (Bloco/PSD – TO) – Pela ordem novamente, Sr. Presidente.
Nós temos um combinado com os Senadores no sentido de fazermos audiências públicas a cada 15 dias. Eu já recebi o comunicado da Mesa de que foi prorrogado e que no dia 10 de outubro se encerra a nossa Comissão, quando já deveremos estar com o relatório.
Pelo menos as duas primeiras de agosto, que seriam nos dias 5 e 12 de agosto, que nós pudéssemos fazer seguido, para chamar um número maior de pessoas.
O SR. PRESIDENTE (Vital do Rêgo. Bloco/PMDB – PB) – Haveremos de marcar.
A SRª KÁTIA ABREU (Bloco/PSD – TO) – E nós podemos ir até mais tarde um pouco, não tem sessão.
O SR. PRESIDENTE (Vital do Rêgo. Bloco/PMDB – PB) – Não há problema algum.
Passo a palavra à Senadora Kátia Abreu.
A SRª KÁTIA ABREU (Bloco/PSD – TO) – Eu gostaria de fazer algumas perguntas ao Dr. Jacoby.
Existe uma reclamação muito grande por parte das empresas da construção civil e dos sindicatos de que, mesmo quando uma obra é global, contratada como obra global, como é o RDC, mesmo assim o Tribunal de Contas entende que a fiscalização lhes dá o direito de fazer por preço unitário e tira, inclusive, a possibilidade que o senhor mencionou aqui com muita propriedade de uma empresa ser eficiente, saber economizar, encontrar uma situação de uma ponte que teria que passar por um vão, usar menos concreto com a mesma eficiência e a mesma garantia, e nessa hora querem dar o prejuízo para a empresa.
Eu gostaria de saber a sua opinião. O que poderia estar escrito nessa lei, se há como descrever ou se o Tribunal de Contas ficará ad eternum com essa autonomia de fiscalização unitária quando a contratação foi global.
Com relação à terceirização, na verdade, é à terceirização da atividade meio que o senhor está se referindo, porque a atividade fim não pode ser terceirizada.
Essa questão da consolidação das leis, eu gosto da ideia porque ouvi, numa ocasião, do Ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal – se não estou enganada, ele nunca comete equívoco –, que parece que são dez mil leis que o Brasil tem ao todo. E, se nós fizéssemos essa consolidação por área, inclusive a área rural, tudo que fosse do agronegócio, nós transformaríamos em 600 estatutos aglutinando toda essa legislação. E que tudo isso, essa dispersão de leis, dificulta ao Judiciário, primeira, segunda e última instância, o encontro das modificações, que mudam por minuto, por tempo, por regulamentação, por instrução normativa, por decreto, pelo Congresso Nacional. E acaba que o Judiciário e os advogados se perdem nesse emaranhado de mudanças.
Então qualquer mudança numa Lei de Licitações ou em alguma coisa que dissesse respeito ao agro ou à indústria de um modo geral, estaria tudo consolidado naquele estatuto.
Eu gosto dessa ideia, acho importante, independente de os Parlamentares gostarem ou não daquela lei. O fato de nós aglutinarmos num estatuto não significa que são leis perfeitas ou que agradem à maioria, mas que estarão todas num espaço só para facilitar. Isso não impede que ao longo do tempo as leis que estão ali dentro sejam modificadas.
Então o estatuto não é um local para aprimorar lei. O estatuto é um local para se colocarem todas as leis num espaço só e, ao fim, poderá ser mudado. Então eu gosto muito dessa ideia.
Qual é a sua opinião, principalmente na área de obras, pesadas ou não, a respeito do seguro? De a empresa poder fazer um seguro das obras. Nos Estados Unidos, sabemos que as empresas seguram 100% das obras com seguradoras de primeira linha, diga-se de passagem. Do jeito que tem banco de primeira linha tem seguradora de primeira linha. E o objetivo não seria ressarcir o erário, mas garantir a finalização da obra. Ninguém quer o dinheiro. A gente quer a obra. Então, o que o senhor pensa a respeito do seguro?
É claro que nós não podemos imaginar 100% de seguro no Brasil, porque as nossas empresas, na sua grande maioria, não são tão capitalizadas como as americanas, mas imagina-se aí 20%, 30%, até 40% de seguro para obras pesadas e alguma coisa diferenciada para as obras leves, se é que existe obra leve.
Então seriam essas três considerações inicialmente.
O SR. JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES – Excelência, particularmente eu me sinto muito envaidecido por ter a oportunidade de trocar ideias sobre esse tema relevante na Administração Pública.
Em relação a preço global, efetivamente parece que a jurisprudência nasceu – e V. Exª tem toda razão ao sinalizar... A figura do preço global era o preço fechado, era o risco do empresário de executar a obra pelo preço que estava na sua proposta. Só que a própria Lei de Licitações, ao estabelecer, lá no art. 6º, inciso VIII, letra “a”, o preço global, também estabeleceu no art. 7º, §2º, inciso II, o dever de juntar a planilha de custos unitários. Então se criou um contrassenso. O que passaram os órgãos de controle a entender? Se tem planilha de custos unitários, eu posso fiscalizar.
Acredito, Excelência, que é uma oportunidade excelente para o País retomar isso agora, corrigindo esse artigo, porque o art. 7º, §2º, inciso II precisa ser revisto, tanto que o RDC agora teve que abrir as portas e dizer: olha, há um risco para do empresário. Só por reequilíbrio ele pode voltar.
Então acho que é uma oportunidade excelente que V. Exª...
A SRª KÁTIA ABREU (Bloco/PSD – TO) – Sr. Presidente, o senhor me permite apenas complementar essa resposta?
Os órgãos de controle, não agora, porque ainda não os ouvi... Mas eu tenho trabalhado com eles ao longo do tempo e, quando tem alguma legislação que eles acham que dificulta a fiscalização, eu tenho procurado colaborar com o Tribunal de Contas. Mas eles têm uma resistência muito forte com relação a não fazer a fiscalização por preço unitário, justamente porque pode haver o pedido de aditamento, mas, no caso do RDC e de empreitada global, não pode haver aditamento. Mas, ao mesmo tempo, diz que pode haver umas exceções no RDC ou na empreitada global. Eu não vou ter aditamento, não posso pedir os 25%, mas podem acontecer algumas coisas que eu poderei pedir.
Então eles acham que fica dúbio esse pode ou não pode. Quando abre exceção, eles acham que parece que tudo pode.
O SR. JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES – Excelência, há uma preocupação que nós devemos ter, porque o equilíbrio econômico-financeiro do contrato é uma garantia da Constituição. E acho que seria extremamente válido rediscutirmos os parâmetros de controle.
Se é empreitada global, a finalidade é o objeto. Eu não tenho que me incomodar com os riscos que ele está correndo na iniciativa privada. Agora, por outro lado, há uma garantia constitucional de equilíbrio. Imagine o erro de projeto, um projeto feito pela Administração, preço global. Mas o projeto está errado. Então é uma garantia constitucional que nós não podemos afastar.
Eu, realmente, não sou favorável ao exame de custos unitários numa empreitada por preço global nem num RDC. Acho que o exame tem que ser feito em relação à qualidade do empreendimento. E V. Exª está corretíssima ao ser porta-voz não só desse setor de empresários, mas também de nós, juristas, que acreditamos que a Constituição deve vir primeiro do que a lei.
Em relação a código, eu sei que V. Exª inclusive tem uma preocupação – e é uma preocupação pessoal da Senadora – de que existam normas simplificadas para comprar coisas mais simples e normas mais complexas para compras de maior complexidade, mas isso pode ser arranjado dentro do código. O que existe é uma restrição regimental ao código, então talvez nesse momento uma consolidação de leis já fosse um grande avanço. Como eu mostrei ali, na esfera federal, 180 normas já cuidam do tema.
Em relação a obras pesadas, há dois pontos importantes.
Eu vi que V. Exª, na sua fala, teve a preocupação de distinguir a grande empresa da empresa que está iniciando e tem que ter oportunidade de negociar com serviços públicos. Mas nas obras grandes, nós devemos ter a sensibilidade de não correr riscos com dinheiro público.
O Ministro Walton Alencar, que é conhecidamente severo do Tribunal de Contas, porque é apegado à aplicação da legislação, fez um exame, Excelência, sobre obras de aeroportos e concluiu, após examinar seis licitações, que a empreitada integral deveria prevalecer, ou seja, contrata-se uma empreiteira que subcontrata outras, e o aeroporto funciona.
O Ministro relata no seu voto, em 2006, situações de aeroportos que não entraram em funcionamento porque o seu circuito fechado de TV não estava funcionando, porque a escada rolante atrasou.
Então grandes obras precisam de grandes empreiteiros. E precisamos fazer essa distinção.
Por que a Infraero não levou isso em frente? Porque no dia seguinte houve uma ação civil pública pedindo o parcelamento do objeto. Tiveram que fazer o picadinho de novo.
Acredito que com a ideia do seguro, que V. Exª agora levanta, V. Exª está captando o sentimento da maioria das pessoas que não querem ver uma obra paralisada, seja por ação do órgão de controle, seja por incompetência empresarial ou porque a empresa quebrou, seja por qualquer outro motivo que a sociedade deixe de ter o bem.
Então o seguro, da forma como está planejado, no sentido de que a empreiteira pagaria um seguro, e, se ela não terminasse, o dinheiro da seguradora terminaria a obra seria uma revolução no País. E uma revolução que vai ser muito bem feita, capitaneada pelo Senado Federal.
Afinal nós estamos vendo que a preocupação de V. Exªs nesse momento está em plena consonância com a ressonância da sociedade, que busca que o Parlamento assuma integralmente a sua posição, até em relação ao código: a lei pode ser boa ou ruim, mas está toda junta.
A SRª KÁTIA ABREU (Bloco/PSD – TO) – Sr. Presidente, eu tive uma experiência dessa no Tocantins, com relação ao parcelamento de obras.
Eu imagino que para algum tipo de licitação o parcelamento dá oportunidade para mais empresas, mas na obra pesada eu também imagino que eu não vou terminar porque alguém não fez a pista ou não fez o finger. Isso traz um prejuízo global muito maior.
Com relação a compras, eu me lembro de que nessa ocasião, lá no Tocantins, era uma licitação para a compra de produtos de informática. E, do jeito que tinham feito, parecia que era uma combinação para que uma empresa tivesse condições de vender todos os produtos. Então, naquela oportunidade, eu fui a favor. Não neste Governo, mas no anterior, eu ajudei a denunciar ao Ministério Público a abertura desse parcelamento, porque mais empresas idôneas trabalhavam só com uma marca e não havia condições de entrar com todas as marcas. Ao final e ao cabo, essa empresa, na verdade, tinha feito um consórcio, que era outra coisa irregular.
Então eu acredito que essa ação civil pública pode ser evitada de alguma forma no nosso texto, dando essas condições às compras governamentais, por exemplo. Acho que é diferente de uma obra pesada. Quem sabe talvez possamos encontrar um meio termo.
O SR. PRESIDENTE (Francisco Dornelles. Bloco/PP – RJ) – Eu queria manifestar às senhoras e aos senhores a minha satisfação em participar desta Comissão que trata da modernização de leis de licitações.
A minha satisfação decorre não somente da importância da matéria, como pelo fato de a Comissão ter como Presidente o competente Senador Vital do Rêgo e como Relatora a competentíssima Senadora Kátia Abreu, que tem uma vivência enorme no setor público e no setor privado e por certo vai apresentar um relatório que responda às exigências de toda a sociedade, que quer uma Lei de Licitações moderna e desburocratizada.
Fiquei extremamente satisfeito, Senadora, quando ouvi a menção que V. Exª acaba de fazer à posição de seguros. Isso é fundamental. Será o grande avanço que poderemos fazer no setor.
Dr. Jorge Jacoby, eu quero cumprimentá-lo pela sua exposição e fazer as seguintes indagações: como o senhor vê a situação da adoção da modalidade pregão em obras e serviços de engenharia e na área de serviços intelectuais...
Por favor.
A SRª KÁTIA ABREU (Bloco/PSD – TO) – Existe forma de burlar um pregão eletrônico ou ele é intocável? Essa era a impressão que eu sempre tive. Quero a sua opinião sobre se existe, do ponto de vista tecnológico, derrubar um pregão, o sistema cair, se existe como fazer irregularidades.
O SR. JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES – Senador Presidente, eu queria primeiro responder às senhoras com a sua anuência.
Existe como burlar um pregão eletrônico? Não. Existem ferramentas que auxiliam os licitantes. Uma delas é o famoso robô. Eu posso programar um software que é vendido no mercado, não é um preço absurdo para um empresário que está todo dia nisso. Esse robô é vendido no mercado, na faixa de R$6 mil a R$8 mil e permite que eu programe o computador para que ele leia cada lance formulado e dê o desconto de R$1,00 ou R$2,00 e, a partir de determinado momento, R$5,00. Então a minha proposta vai ser sempre muito mais veloz do que o tempo de digitação de uma pessoa. Meus lances serão muito mais rápidos. E como no tempo randômico, porque há um tempo em que eles fazem lances e depois começa no pregão eletrônico um tempo randômico, que será um momento entre 1 e 30 minutos – na norma está entre zero e 30, mas é entre 1 e 30 minutos – em que o tempo é interrompido. Ninguém sabe quando será interrompida a fase de lances. Então quem estiver mais rápido vai vencer.
O Tribunal de Contas da União examinou essa questão e exigiu que o Ministério do Planejamento só aceitasse um lance depois de um tempo estimado – sei lá se eram oito ou doze segundos –, que é o tempo que os técnicos calcularam para se fazer um lance manual. Então quem estivesse com o robô estaria em igualdade de condições.
Eu até coloco, Excelência, que houve uma ideia melhor do que essa do TCU, de um servidor chamado Carlos Henrique, que hoje está na Presidência da República.
Ele sugeriu que o governo disponibilizasse o robô para todo mundo. Assim nós teríamos a isonomia de novo.
Ora, o robô está lá. Para fazer lance, eu baixo o software, programo e deixo lá fazendo lance.
Então, o Carlos Henrique, que é um servidor aplicadíssimo e trabalho na elaboração do pregão, fez essa sugestão: que o robô fique para todos e sejam dados pelo próprio governo os parâmetros de balizamento dos lances.
Há como derrubar o sistema? Acho que não. Há como fazer lances mais rápidos, mas não há como derrubar o sistema. A porta ficou bastante ampla pelo trabalho do Serpro.
Agora, Presidente, eu queria expender considerações sobre o pregão para obras e serviços de engenharia e trabalhos intelectuais.
A rigor, pela lei que o Congresso aprovou, o pregão é só para compras e serviços comuns. Portanto estendê-lo a outras áreas não é correto.
Nós temos um entendimento, que é o seguinte: serviço de engenharia comum pode ser licitado pelo pregão. O que é um serviço de engenharia comum? É um aparelho de ar-condicionado estragado, é a reforma do piso de um banheiro ou de uma pequena unidade. Esse é um serviço de engenharia comum. Então, o serviço comum, de baixo valor e de baixa complexidade, poderia ser licitado pelo pregão. Fora isso, não.
Então nós trabalhamos com a ideia seguinte: quem diz o que é serviço de engenharia? O Confea. A Resolução nº 218 do Confea estabelece o que é serviço de engenharia. Quem diz o que é comum? A Administração.
Mas o pregão entrou na moda e todo mundo acha bonito licitar pelo menor preço. Aí realmente nós temos alguns problemas. Nós não podemos aceitar que a lei do pregão, que o Congresso entendeu que seja para serviço comum, derrube o art. 46 da Lei nº 8.666.
O art. 46 é claríssimo: “Art. 46. Trabalhos de natureza predominantemente intelectual, projetos básicos e projetos executivos hão de ser licitados por melhor técnica ou técnica e preço.”
Existiria uma possibilidade de se usar pregão para isso? Existe, mas de uma forma diferente da que nós conhecemos o pregão hoje.
O Ministério da Saúde comprou hemoderivados por pregão.
Mas como? Não precisa de qualidade? Sim, precisa, só que eles fizeram uma etapa de pré-qualificação. Então, somente laboratórios credenciados nessa etapa anterior que ofereceram suas amostras, que foram aprovadas, é que passariam à disputa de preços.
Desse modo nós acreditamos que é possível, sim, usar pregão.
Por exemplo: vou fazer um viaduto ou uma obra de engenharia de maior complexidade. Se eu fizer uma pré-qualificação de empresas projetistas, nós acreditamos que a outra etapa possa ser de preço entre os que detêm a mesma qualidade de competição. Então, aí sim. Mas sem pré-qualificação o pregão não pode ser utilizado para obras e serviços de engenharia que não sejam comuns, nem para serviços intelectuais, Excelências. Eu acho que nós estaríamos licitando ao final e pegando com dinheiro republicano e público, e pagando muito mais caro, porque esse serviço não vai ficar bom.
A SRª KÁTIA ABREU (Bloco/PSD – TO) – Essa forma, Presidente, pode ser encarada como... Já é usada no Brasil em alguns casos, mas usada bastante e unicamente, e o Banco Mundial só usa essa forma, que é a manifestação de interesse. Ele faria uma prévia, selecionando as empresas, e só essas selecionadas receberiam o edital.
O SR. JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES – Isso, lista curta. Então seria realmente a ideia do Banco Mundial.
Eu ficaria até mais feliz, Excelência, se as nossas normas fossem semelhantes às de alguns organismos internacionais, embora hoje eles também estejam aprendendo conosco.
Houve uma consultoria no país da África do Sul em que nós fomos convidados para fazer o pregão por organismo do Banco Mundial.
O SR. PRESIDENTE (Francisco Dornelles. Bloco/PP – RJ) – Eu fico muito satisfeito em ouvir a sua opinião sobre o assunto. Essa matéria foi amplamente discutida, e eu me posicionei muito contra a adoção da modalidade de pregão nas contratações do art. 13 e em serviços intelectuais, técnicos, profissionais e também no caso de obras de engenharia e serviços, somente quando o preço, o valor fosse muito reduzido.
De modo que fico muito satisfeito de ouvir a posição de V. Exª. Esse será um dos pontos que sempre trazem um grande debate nessa área.
A SRª KÁTIA ABREU (Bloco/PSD – TO) – O senhor falou várias vezes, e eu não sei se compreendi bem.
Uma obra foi licitada, uma ponte, pelo Governo Federal. Essa obra não pode ser paralisada pela União, mas apenas pelo Congresso Nacional? Foi isso que o senhor disse?
O SR. JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES – Exatamente.
A SRª KÁTIA ABREU (Bloco/PSD – TO) – Nem reter pagamento?
O SR. JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES – Isso.
Qual é a praxe que tem se desenvolvido hoje?
Houve um tempo em que esse assunto estava no vazio, assim que veio a Lei de Licitações.
A partir do momento em que o contrato é firmado, pela Constituição Federal, o contrato é um ato jurídico perfeito. Portanto, se o contrato é um ato jurídico perfeito, não se pode paralisar a execução da obra.
Hoje qualquer um se sente no direito de paralisar uma obra.
Pela Constituição Federal, o TCU pode apurar irregularidades, os tribunais de contas podem apurar irregularidades e requerer que o Congresso Nacional suste a execução do contrato, mas aprenderam o caminho inverso. Os órgãos de controle... Não estou culpando o TCU, porque isso acontece no Ministério Público, com juízes, todos se sentem no direito de paralisar. Como não têm competência para paralisar a obra, paralisam o pagamento. E é claro que deixam o executor da obra, a empreiteira numa situação muito difícil.
A Constituição resguardou, a Constituição deu muito valor ao ato jurídico perfeito. E disse: só quem toca num contrato que o TCU entender que está errado ou que um tribunal de contas disser que está errado é o Congresso Nacional. E deu 90 dias para o Congresso Nacional deliberar. Se ele não deliberar, o Tribunal de Contas pode atuar.
Então essa regra do art. 71 da Constituição Federal tem que ser resgatada, para que nós, operadores do Direito, e a sociedade voltemos a estabelecer essa crença nas normas de que precisamos.
Eu queria só voltar à colocação do Senador Dornelles: a lei do pregão não manda licitar obras e serviços de engenharia por pregão. Isso foi fruto de interpretações. E passou a se entender serviço de engenharia comum. Mas obras, bastava o respeito à lei, à literalidade da lei, o que não se alcançou.
A SRª KÁTIA ABREU (Bloco/PSD – TO) – Então, na opinião do senhor, por exemplo, nessa sua avaliação, interpretação, as obras daquela empreiteira Delta, teriam que ter sido os contratos desmanchados, finalizados pelo Congresso Nacional. É isso?
O SR. JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES – Pelo Congresso Nacional, sustados pelo Congresso Nacional, sim. Só pelo Congresso Nacional. A partir de investigações promovidas pelo Tribunal de Contas e pelo Ministério Público Federal eles representariam, porque na Constituição não há outro órgão com competência para sustar contrato, a não ser o Tribunal de Contas da União.
Já existe um sistema em que se faz isso, que é o Fiscobras. Passam pelo Congresso as obras em que o TCU apontou irregularidades para que não haja mais dotação orçamentária. Esse é o equilíbrio. Mas não existe um poder para sustar contrato fora do Congresso Nacional.
A SRª KÁTIA ABREU (Bloco/PSD – TO) – Muito obrigada.
O SR. PRESIDENTE (Francisco Dornelles. Bloco/PP – RJ) – Eu cumprimento V. Exª pela aula que nos trouxe. Estou certo de que serão da maior utilidade todas as suas observações e peço autorização à Senadora Kátia Abreu para encerrar a reunião.
Antes de encerrarmos os nossos trabalhos, proponho a dispensa de leitura e aprovação da ata da 2ª Reunião.
Os Parlamentares que concordam permaneçam como se encontram.(Pausa)
A ata está aprovada.
Nada mais havendo a tratar, agradeço a todos pela presença e convidamos para a próxima reunião, a se realizar no dia 5 de agosto, às 18 horas.
Muito obrigado.
(Iniciada às 15 horas e 16 minutos, a reunião é encerrada às 16 horas e 25 minutos.)